2009年6月13日陈新平因犯诈骗罪被我院判处有期徒刑一年,并处罚金5000元,现陈新平已服刑期满释放.赵喜善以被骗的钱陈新平不给为由,欲提起民事诉讼.

 

    经讨论,有两种意见.一种意见认为应当受理 .理由是2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称"规定")第五条:"犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔.被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑.经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理."

 

    另一种意见认为不能受理,理由是:一要防止出现一事二罚、重复评价现象.根据"规定"第五条关于"犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔.被追缴、退赔情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑."也就是说,如果不能追缴赃款赃物或被告人不能退赔,则在量刑上一般不能对被告人从轻处罚.在被告人接受从重处罚之后,又令其承担民事责任,对同一事件有重复评价之嫌.况且此类案件被告一般经济上比较困难,在无法追缴、退赔的情况下,再判决被告赔偿没有什么实际意义,而且这样一来唯有被告出狱后再赚钱归还,则其无出头之日,既不利其改造,也不利其重返社会的生活.二是追缴、退赔与民事赔偿是二个不同的概念,主体不是平等关系;刑事是公法范畴,民事是私法范畴.尤其是对公诉案件而言,迄今为止我国法律是不允许当事人之间进行和解的,因此我们不能要求同一个案件既要作为刑事案件来处理,又要作为民事纠纷来解决;而"规定"第五条的解释恰恰是犯了这样一个错误.同时,另行提起民事诉讼而不是直接追缴或退赔也会涉及并可能损害共有人的合法权益,不符合刑法罪责自负的原则.三是按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的意见(试行)》第一条第二项的规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书.显见,追缴、退赔并未列入法院执行机构执行对象的范围.对此如果可以另行提起民事诉讼,则实际上是变相将赃物的追缴与退赔问题通过诉讼途径转入执行部门执行,有违司法解释原意,也会增加执行机构原本已经十分沉重的负担,且由于无财产可供执行,其社会效果很差.另外,从技术操作层面上看,如何证明其是"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失"问题也缺乏规范性的规定,实践中也难以操作.四是现行民事案由对此类纠纷也没有规定具体案由,对此类纠纷如何定性也无法可依.

 

    即使按照"规定"第五条受理此类案件也不能过分扩大了因刑事犯罪造成损失而单独提起民事诉讼的范围."规定"第五条所述的是"可以"受理而非"应当"受理.从法律语言的角度看,"应当"具有强制性,一般理解为必须这么做,而"可以"则具有相当的灵活性,可以这么做也可以不这么做,要根据具体案情来决定.如受理此类案件必须提供经公安、检察等侦查机关追缴无果的证明.按照法律规定,侦查机关负有追缴赃款、赃物的义务.刑法第六十四条"犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收.没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理."刑事诉讼法第一百九十条规定"犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;""公安机关、人民检察院和人民法院......对被害人的合法财产应当及时返还."此外,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条、最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第三条都明确规定了两机关对犯罪分子违法所得应当依法予以追缴.而且公安、检察具有侦查权,其追赃手段更为有效;再加侦查办案阶段由于距离犯罪实施的时间相对较短,因此追赃条件更为有利.否则时过境迁,越往后因毁损、灭失、转移或挥霍等会使得追赃越往后越困难;而且如果前期追赃不力,将应当由侦查机关承担的追赃任务转交到法院,因法院没有侦查手段,将无法进行有效追赃.因此必须强调侦查阶段必须充分运用查封、扣押、冻结等有效侦查手段进行追赃.只有经过全力追赃无果后才可以另行起诉,这样才能事半功倍. 必须提供有经查证发现被告人仍有可供执行的财产的证明.也就是说在经过公安、检察阶段采用侦查方法仍然没有全部追回而在审判阶段又发现可供追缴的赃物或可供执行的财产,则可以依据最高院的"规定"向人民法院提起民事诉讼.其主要理由如下:一是如果并没有可供执行的财产而起诉,则会造成空判,形成所谓的"白条",劳民伤财,而当事人为此还要交诉讼费,造成当事人更大的经济负担;二是如果不加限制,则必然会有大量的此类案件进入民事诉讼,使原本已经案多人少矛盾十分突出的审判与执行工作更是雪上加霜;三是如果明知是无法执行而进入诉讼程序属不当之诉,唯一的作用无非是把社会矛盾转嫁到法院,而法院并没有办法可以解决这个问题,最终必然导致法院的权威受损.同时认为,2000年最高法院法释第四十七号第五条二款的规定并不符合立法精神,也不符合现实情况,应予废除.

 

    但在刑事司法实践确实存在许多刑事案件中被害人的损失得不到应有的赔偿,其中一些被害人更是陷入人财两空、濒临绝境的境地.有些被害人也因此上访不断,甚至于自杀者也有之.这极大地损害了司法的形象及国家的形象,也是对人权的不尊重.虽然第五条第二款的规定不符立法精神有违司法实际,应当予以取消,但对这个问题也必须有个解决的出路.笔者认为,其解决的途径就是应当建立刑事被害人的补偿制度.结合具体案件给受害人适当补偿.

 

    诈骗罪不能提起附带民事诉讼,依据为:

 

    《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼.

 

    对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理.

 

    第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔.被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑.