最高院法官讲稿:监察法实施后职务犯罪若干问题

发布日期：2018-09-17 11:43    来源： 未知     [联系我们]

主讲：于同志

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说刑品案按语：2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高级法院的邀请，为全省三级法院刑事法官做了一场题为“监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题”的讲座。本文系根据讲座课件修改而成，现转发以方便交流。因内容较多，分期刊载。

 

 

二、管辖问题

 

主要涉及三个方面：一是刑事案件职能管辖的新格局；二是监察机关管辖的案件范围；三是法检办案中的管辖实务问题，就此谈谈个人理解。

 

（一）刑事案件职能管辖的新格局

 

职能管辖，又称立案管辖，是指监察机关和公安机关、检察机关、审判机关之间，在直接受理刑事案件立案上的分工。目前《监察法》已施行，《刑事诉讼法修正案》已提请审议，监察体制改革初期的一些争议问题逐渐清晰。结合监察法及刑诉法修正案（审议稿），目前刑事案件职能管辖的基本格局已划定。具体说：

 

（1）公安机关是刑事诉讼中的专门侦查机关，除法律特别规定外，刑事案件由公安机关管辖。

 

（2）人民检察院是法律监督机关，重点是对诉讼活动进行法律监督，可以管辖司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪案件，具体涉及到非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪以及徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、循私舞弊减刑假释暂予监外执行罪等罪名。所谓“可以”管辖，是指这些犯罪本也在监察委的管辖范畴，但如果“由人民检察院管辖更适宜的可以由人民监察院管辖”。实践中一般由检察机关内设的民事行政监督、监所监督等部门担负，以体现检察机关对诉讼活动的法律监督职责。

 

此外，对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，也可以由人民检察院管辖。这也是刑诉法的一贯规定。这种管辖“视情而定”，本身带有灵活性和补充性。

 

（3）法院是审判机关，管辖一些不需要侦查的轻微刑事案件（自诉案件）。

 

（4）监察委员会是国家监察机关，管辖公职人员实施的职务犯罪案件。

 

（二）监察机关管辖的案件范围

 

《监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……”。该条确立了监察机关职能管辖的标准：人（公职人员）+事（在行使公权力过程中）。

 

第11条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责，对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。”该条确立了监察机关职能管辖的案件范围。

 

关于案件具体范围，此前理论界曾有过深入探讨和争论，具体罪名有58个、69个、71个等多种主张。随着中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》的颁行，此问题现已尘埃落定。监察机关管辖6类88个罪名，占全部罪名（468个）的近五分之一强。这些罪名分布现在刑法第八章贪污贿赂罪(14个罪名)，第九章渎职罪（30个罪名）以及第二章危害公共安全罪（11个罪名），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（20个罪名），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（6个罪名），第五章侵犯财产罪（3个罪名），第六章妨害社会管理秩序罪（3个罪名）、第七章危害国防利益罪（1个罪名）。

 

该88个罪名，有些属于监察机关的专属管辖，比如刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪规定的罪名以及其他相关章节规定仅由国家（机关）工作人员构成犯罪。有些属于监察机关与公安机关共同管辖的罪名，也就是按照“人+事”的标准，属于公职人员在行使公权力过程中实施的犯罪，由监察机关管辖；反之，则由公安机关管辖。例如，公职人员以外的其他人员涉嫌非国家工作人员受贿罪，非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及重大责任事故犯罪等，仍由公安机关管辖。

 

    监察机关管辖的88个罪名分别如下：

 

1．贪污贿赂犯罪案件（17个），包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪‖非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

 

该17个罪名中，前14个是刑法第八章贪污贿赂罪规定的罪名，由检察机关原反贪部门查办的案件划转而来，现属于监察机关专属管辖范畴；后3个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来，目前属于监察机关与公安机关共管的罪名。

 

2．滥用职权犯罪案件（15个），包括滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，食品监管渎职罪，故意泄露国家秘密罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪‖国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪‖挪用特定款物罪‖非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，打击报复会计、统计人员罪，报复陷害罪。

 

该15个罪名中，前9个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来，现属于监察机关专属管辖范畴。后6个分别是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），第五章侵犯财产罪（挪用特定款物罪），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（最后4个）等章节规定的犯罪，其中前5个罪名由公安机关管辖的案件划转而来，最后1个报复陷害罪是由检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件划转而来。在后6罪中，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪和报复陷害罪，属于监察机关专属管辖；挪用特定款物罪和打击报复会计、统计人员罪，应系与公安机关共管罪名。

 

3．玩忽职守犯罪案件（11个），包括国有公司、企业、事业单位人员失职罪，签订、履行合同失职被骗罪‖国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪玩忽职守罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，过失泄露国家秘密罪。

 

该11个罪名均属监察机关专属管辖范畴。其中，前2个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来；后9个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来。

 

4．徇私舞弊犯罪案件（15个），包括徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪‖非法批准征收、征用、占用土地罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，违法提供出口退税凭证罪，徇私舞弊不征、少征税款罪。

 

该15个罪名均属监察机关专属管辖范畴。其中，前3个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来；后12个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来。

 

5．公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故犯罪案件（11个)，包括重大责任事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪，重大劳动安全事故罪，强令违章冒险作业罪，不报、谎报安全事故罪，铁路运营安全事故罪，重大飞行事故罪，大型群众性活动重大安全事故罪，危险物品肇事罪，工程重大安全事故罪。

 

该11个罪名均系刑法第二章危害公共安全罪规定的罪名，均由公安机关管辖的案件划转而来，现为监察机关与公安机关的共管罪名。

 

6．公职人员在行使公权力过程发生的其他犯罪案件（19个），包括破坏选举罪‖背信损害上市公司利益罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，利用未公开信息交易罪，诈骗投资者买卖证券、期货合约罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，非法转让、倒卖土地使用权罪‖私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪‖职务侵占罪，挪用资金罪‖故意延误投递邮件罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪‖接送不合格兵员罪。

 

该19个罪名，涉及到刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（背信损害上市公司利益罪等11个罪名），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（破坏选举罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪2个罪名），第五章侵犯财产罪（职务侵占罪和挪用资金罪2个罪名），第六章（故意延误投递邮件罪等3个罪名），第七章危害国防利益罪（接送不合格兵员罪），由公安机关管辖的案件划转而来（国家机关工作人员实施的破坏选举罪由检察机关管辖的案件划转而来），目前为监察机关与公安机关的共管罪名。

 

值得注意的是，有关监察法规及刑事诉讼法修正案草案规定：人民检察院可以立案侦查其在对诉讼活动实现法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。这涉及到刑讯逼供罪等十余个罪名，但这些罪名并未包含在上述88个罪名中。这意味着，虽然立法规定“由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民监察院管辖”，但如无特别情况，一般可由检察机关管辖，当然如果监察机关愿意管，司法人员属于人公职人员，按照监察工作对公职人员全覆盖的精神，它当然地可以直接管辖。

 

对于监察机关专属管辖如何确定，有观点认为，除了11个重大责任事故犯罪以及其他19个罪名，其余58个罪名均为监察机关的专属管辖罪名。[①]笔者认为，如此理解不完全准确。首先，公职人员以外的其他人员实施的贪污贿赂类犯罪案件中的“非国家工作人员受贿罪”、“非国家工作人员行贿罪”、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”3个罪名，应由公安机关管辖，不属于监察机关的专属管辖罪名。其次，滥用职权类犯罪案件中的“挪用特定款物罪”和“打击报复会计、统计人员罪”，现行刑法规定的犯罪主体并未限于国家（机关）工作人员，实践中虽然绝大多数案件系由公职人员实施，但并不能完全排除国家（机关）工作人员等公职人员以外的其他人员实施的可能性，对公职人员以外的其他人员实施的犯罪，如果按照监察法确立的案件管辖标准，似应由公安机关管辖，把该两罪视为共管罪名，更契合实际。

 

总之，从刑事诉讼的角度，无论是认定职务犯罪的主体，还是确定案件管辖的范围，必须恪守罪刑法定原则，定罪量刑必须严格依照刑法规定进行，这是刑事法律人员办案的行为准则、思维底线，不能逾越，更不能随意突破。这个问题没有什么好说的。

 

（三）法检办案中的管辖实务问题

 

1．监察管辖与诉讼管辖的比较

 

从有关监察法规确立的管辖原则看，监察管辖与诉讼管辖有诸多相一致的地方，比如都奉行级别管辖优先于地域管辖，在确定级别管辖的前提下再按行为人的“工作单位所在地”确定地域管辖；存在几个管辖地的，都由最初受理地管辖，必要时由主要犯罪地管辖；管辖出现争议时报请共同的上级机关解决等。

 

两者也存在不同。具体说，一是管辖原则的侧重点不同。监察管辖更突出级别，级别管辖标准较为清晰，而地域管辖的标准相对原则；诉讼管辖更在乎地域，地域管辖的标准很明确，级别管辖的标准较原则。二是确定级别管辖的标准不同。诉讼的级别管辖主要以案件的重大程度和影响范围确定，监察机关的级别管辖主要按管理权限确定；三是确定地域管辖的标准不同。诉讼的地域管辖主要以犯罪嫌疑人工作单位所在地为标准确定，监察的地域管辖主要以本辖区为标准确定；四是解决职能管辖合并的原则不同。在刑事诉讼中司法机关之间存在职能管辖需要合并时，一般按照“辅罪随主罪”的原则操作，监委管辖则明确要求一般应当按监委为主调查，其他机关予以配合的原则解决（例外的是“在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民检察院管辖”）。

 

所以，理解和把握监察管辖时，还不能完全按照刑事诉讼的管辖原则和思路进行，要注意关注其特殊性。

 

2．正确认识监察机关的专属管辖

 

第一，如前所述，监察法中的公职人员与刑法中的国家工作人员并非完全对应，部分公职人员依照现行刑法规定可能不具有国家（机关）工作人员身份；一些不具有国家（机关）工作人员身份的人员在履行公职过程中的犯罪也属于职务犯罪。办案时不仅要看行为人是否属于监察法上的公职人员，还要注意甄别行为人的刑法身份。

 

第二，监察管辖针对公职人员的职务犯罪，管辖主体是公职人员，实质要求是该犯罪实施于其行使公权力过程中。一些人员可能同时有着多个身份，虽然其属于公职人员或国家工作（机关）人员，但实施犯罪可能与行使公权力或职务便利无关，由此在个案中可能会存在一些交叉重合的问题，在刑事诉讼中需要结合刑法及司法解释的规定，依法、合理地确定。

 

第三，根据有关规定，公职人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的案件，由监察机关与人民法院、公安机关等协商解决管辖问题，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以配合。

 

3．职务犯罪地域管辖原则的确定

 

刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。一般案件由犯罪地、被告人居住地的司法机关管辖。但考虑到职务犯罪的特殊性，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年）第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”根据此规定，实践中将被告人的工作单位所在地作为管辖地的情况较为常见。同时，为避免不必要的干预、干扰，一些被告人级别较高的职务犯罪案件往往实行指定管辖。不少地方对于处级以上地方党政机关领导干部职务犯罪案件，基本上都指定异地管辖。

 

根据有关规定，监察机关在调查中指定异地管辖，需要在异地起诉、审判的，需要在移送审查起诉前与人民检察院、人民法院协商指定管辖等相关事宜，以理顺管辖上的有关衔接问题。

 

4.案件管辖权出现争议的处理

 

刑诉法第25条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。

 

根据上述规定，“两高”的司法解释作了细化。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2012年）第17条规定：“两个以上同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。必要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第16条规定：“对管辖不明确的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖有争议的或者情况特殊的案件，由共同的上级人民检察院指定管辖。”

 

根据上述规定，案件审理期间，出现管辖权争议的，需要移送其他法院管辖的，由提起公诉的检察机关和审理法院各自报请上级检察机关和法院协商解决。

 

5．对案件无管辖权时的审查处理

 

上述刑诉法及司法解释规定主要针对管辖权出现争议，也即各家都有管辖权而应由谁来实际管辖的问题加以明确，并没有涉及到法院立案后发现对案件无管辖权的情形如何处理。

 

考虑到检察机关是控诉的发动者，所以在刑事诉讼领域通行的法则是遵循“以公诉机关为轴心移转”的原则操作。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第20条亦有类似规定：“原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后，对公诉案件，应当书面通知同级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人；对自诉案件，应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。

 

参考上述规定，并按照“以公诉机关为轴心移转”的原理，法院对检察机关提起公诉的案件，应当按照《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第180条的规定，审查“是否属于本院管辖”，在立案环节发现不属于本院管辖的，应当不予立案，直接将案件退回检察机关处理。立案后发现本院没有管辖权的应当商提起公诉的检察机关将案件撤回或退回，由提起公诉的检察机关移交有管辖权的其他检察机关，重新起诉。

 

注释：

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[①]王文君：《从刑事诉讼的视角看〈国家监察委员会管辖规定（试行）〉》，载“监察理论与实务”公号，2018年5月5日。