信用卡透支的钱,除非万不得已,到期必还,是因为有信用卡诈骗罪这一罪名的威慑作用!然而,2018年11月28日最高法、最高检最新司法解释一出,估计无数信用卡发卡行将哭晕在讨债的路上.新出台的司法解释大幅度调整构成恶意透支信用卡诈骗罪的量刑标准,详情请看:

 

    (一)关于恶意透支型信用卡诈骗罪定罪量刑标准的调整

 

    根据《解释》规定,恶意透支数额在一万元以上不满十万元的,为"数额较大";数额在十万元以上不满一百万元的,为"数额巨大";数额在一百万元以上的,为"数额特别巨大".经研究并综合兼顾各方面意见建议,《决定》第三条将恶意透支型信用卡诈骗罪的各档数额标准上调至原数额标准的五倍,主要考虑:一是从司法实践情况看,原数额标准已不符合经济社会发展实际情况,偏向保护发卡银行的利益,不利于促进信用卡市场的良性健康发展.二是上调后的数额标准符合宽严相济刑事政策的要求,将有效改变目前对恶意透支型信用卡诈骗罪量刑明显偏重的问题.同时,可以严格控制十年以上有期徒刑、无期徒刑的适用,保持司法解释的前瞻性.三是2016年"两高"《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》上调非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的数额标准,可以做适当参照.

 

    (二)关于恶意透支"以非法占有为目的"的认定 张家港律师微信mofei95

 

    根据刑法的规定,"以非法占有为目的"是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事违约的最重要标准.司法实践中,认定恶意透支时往往虚置"以非法占有为目的"这一要件,将"经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还"的客观行为直接认定为"以非法占有为目的",或者对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解不予甄别,存在客观归罪、唯结果论的不当倾向.为了坚持主客观相统一原则,《决定》第一条第一款明确了恶意透支的定义;第二款明确了认定"以非法占有为目的"应当坚持综合判断原则,不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的;第三款列举了应当认定为"以非法占有为目的"的六种情形,强调和引导办案机关综合全案证据审慎认定恶意透支"以非法占有为目的"的主观要件.

 

    (三)关于"有效催收"的认定

 

    认定发卡银行是否进行了"有效催收",是判断是否构成恶意透支的要件之一.为防止催收的形式化,合理控制刑事打击面,《决定》第二条明确了"有效催收"的认定问题.第一款结合2011年原银监会制定公布《商业银行信用卡业务监督管理办法》(以下简称《信用卡管理办法》)的相关规定,明确了认定"有效催收"的四项条件:一是要求催收在超过规定限额或者规定期限透支后进行.如果持卡人的透支尚未超过规定限额或者规定期限的,属于对信用卡的合法使用,此时所谓的催收,本质上属于《信用卡管理办法》第六十七条规定的"提醒",不属于催收.第二项要求催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外.实践中,商业银行常见的催收方式包括电话、电子信息(含短信、微信、电子邮件等)、信函、上门等,除持卡人故意逃避催收外,其实质都应能够确认持卡人收悉.三是要求两次催收至少间隔三十日,旨在解决发卡银行短时间内连续催收的不当做法.四是要求符合催收的有关规定或者约定.《信用卡管理办法》第六十八条规定:"发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收,不得对与债务无关的第三人进行催收,不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为."这项要求旨在解决实践中司法机关和持卡人反映突出的不当催收甚至暴力催收的问题,确保催收的合法性.第二款明确对于是否属于有效催收,应当结合相关证据材料加以认定,意在加强对司法实践的指导.第三款明确相关证据材料的形式要求,以确保证据材料的客观真实.

 

    (四)恶意透支数额的计算和认定

 

    恶意透支数额的计算和认定问题,是司法实践中困扰办案机关和司法人员的难点问题.《决定》第四条第一款在《解释》规定的基础上,进一步明确了三方面内容:一是明确计算恶意透支数额的时间节点为"公安机关刑事立案时",鼓励持卡人还款.二是明确恶意透支的数额是指"实际透支的本金数额",不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用.三是明确"归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金",即不论按照发卡银行的计算方法,持卡人是"还本"还是"付息",都应当视为归还本金,解决实践中的争议,强化可操作性.第二款明确了检察机关、审判机关对恶意透支数额的审查认定问题.第三款对相关证据材料的形式要求作了规定.

 

    (五)关于恶意透支型信用卡诈骗罪的从宽处理

 

    根据《解释》原第六条第五款的规定,恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚.恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任.为了贯彻认罪认罚从宽制度,推动对恶意透支从宽处理的真正落地,《决定》第五条对《解释》原规定作了三方面调整:

 

    一是适度限缩"全部归还"的对象,即不再明确要求"全部归还"的对象为"透支款息",而按照《决定》第四条的规定相应调整为"实际透支的本金数额".

 

    二是适度放宽从宽处理的时间范围,即不再限制为"公安机关立案前",而是把握"提起公诉前"和"一审判决前"两个时间节点分别作出规定:在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚.需要注意的是,这里的"不起诉"是绝对不起诉,而不是存疑不起诉或者相对不起诉,有利于发挥检察机关在审查起诉环节的职责和作用.三是适度限制从宽处理的适用情形.鉴于《决定》第三条已经上调了恶意透支的定罪量刑标准,因此对于恶意透支达到"数额巨大""数额特别巨大"标准的,不适用本条规定.对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的持卡人,也不适用本条规定.(作者单位:最高人民检察院法律政策研究室)

 

    法释〔2018〕19号

 

    最高人民法院最高人民检察院

 

    关于修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件

 

    具体应用法律若干问题的解释》的决定

 

    (2018年7月30日由最高人民法院审判委员会第1745次会议、

 

    2018年10月19日由最高人民检察院第十三届检察委员会

 

    第七次会议通过,自2018年12月1日起施行)

 

    根据司法实践情况,现决定对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号,以下简称《解释》)作如下修改:

 

    一、将《解释》原第六条修改为:"持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的'恶意透支'.

 

    "对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断.不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的.

 

    "具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的'以非法占有为目的',但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

 

    "(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

 

    "(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

 

    "(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

 

    "(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

 

    "(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;

 

    "(六)其他非法占有资金,拒不归还的情形."

 

    二、增加一条,作为《解释》第七条:"催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的'有效催收':

 

    "(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

 

    "(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

 

    "(三)两次催收至少间隔三十日;

 

    "(四)符合催收的有关规定或者约定.

 

    "对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断.

 

    "发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章."

 

    三、增加一条,作为《解释》第八条:"恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的'数额较大';数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的'数额巨大';数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的'数额特别巨大'."

 

    四、增加一条,作为《解释》第九条:"恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用.归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金.

 

    "检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定.人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定.

 

    "发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章."

 

    五、增加一条,作为《解释》第十条:"恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚.但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外."

 

    六、增加一条,作为《解释》第十一条:"发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条'恶意透支'的规定.构成其他犯罪的,以其他犯罪论处."

 

    七、将《解释》原第七条改为修改后《解释》第十二条.

 

    八、将《解释》原第八条改为修改后《解释》第十三条,修改为:"单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准."

 

    根据本决定,对《解释》作相应修改并调整条文顺序后,重新公布.

 

    最高人民法院最高人民检察院

 

    关于办理妨害信用卡管理刑事案件

 

    具体应用法律若干问题的解释

 

    (2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、

 

    2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过,根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正)

 

    为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动,维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》规定,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

 

    第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的"伪造信用卡",以伪造金融票证罪定罪处罚.

 

    伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的"伪造信用卡",以伪造金融票证罪定罪处罚.

 

    伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的"情节严重":

 

    (一)伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

 

    (二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的;

 

    (三)伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

 

    (四)其他情节严重的情形.

 

    伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的"情节特别严重":

 

    (一)伪造信用卡二十五张以上的;

 

    (二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

 

    (三)伪造空白信用卡二百五十张以上的;

 

    (四)其他情节特别严重的情形.

 

    本条所称"信用卡内存款余额、透支额度",以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算.

 

    第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的"数量较大";非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的"数量较大".

 

    有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的"数量巨大":

 

    (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

 

    (二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

 

    (三)非法持有他人信用卡五十张以上的;

 

    (四)使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

 

    (五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的.

 

    违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的"使用虚假的身份证明骗领信用卡".

 

    第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的"数量巨大".

 

    第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百八十条的规定,分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚.

 

    承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚.

 

    第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额较大";数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额巨大";数额在五十万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额特别巨大".

 

    刑法第一百九十六条第一款第三项所称"冒用他人信用卡",包括以下情形:

 

    (一)拾得他人信用卡并使用的;

 

    (二)骗取他人信用卡并使用的;

 

    (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

 

    (四)其他冒用他人信用卡的情形.

 

    第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"恶意透支".

 

    对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断.不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的.

 

    具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的"以非法占有为目的",但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

 

    (一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

 

    (二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

 

    (三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

 

    (四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

 

    (五)使用透支的资金进行犯罪活动的;

 

    (六)其他非法占有资金,拒不归还的情形.

 

    第七条 催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的"有效催收":

 

    (一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

 

    (二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

 

    (三)两次催收至少间隔三十日;

 

    (四)符合催收的有关规定或者约定.

 

    对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断.

 

    发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章.

 

    第八条 恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额较大";数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额巨大";数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额特别巨大".

 

    第九条 恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用.归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金.

 

    检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定.人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定.

 

    发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章.

 

    第十条 恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚.但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外.

 

    第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条'恶意透支'的规定.构成其他犯罪的,以其他犯罪论处.

 

    第十二条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚.

 

    实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的"情节严重";数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的"情节特别严重".

 

    持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚.

 

    第十三条 单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准.