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离婚损害赔偿怎么赔偿？
发布日期：2019-01-08 09:42 来源： 未知 [联系我们]
离婚损害赔偿
作者：马忆南
那么还有一个问题在实务当中也是属于一个难点问题，争议也是比较大的，就是离婚损害赔偿。这是在 2001 年《婚姻法》修订当中新作者：马忆南
创设的一项制度，离婚损害赔偿。在《婚姻法》第 46 条有这样的规定， 有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有这么四种情形就符合了《婚姻法》第 46 条规定的离婚损害赔偿的情形，就是离婚损害赔偿的理由。由于这四种情形导致离婚的，那么无过错方有权要求对方给予离婚损害赔偿。
但是我们发现，从 2001 年《婚姻法》的修订到现在这个离婚损害赔偿制度它的适用情况，它在实践当中它并没有向人们一开始设想的那么广受欢迎，而是被冷落的。这个条款在我们看到的案例并不多， 各个基层法院真正援引 46 条来判决给予损害赔偿是很少的。一个基层法院一年也就那么几起。
为什么这个离婚损害赔偿制度当初在建立的时候人们对它评价很高，对它基于很大的希望觉得这个制度能够给予受损害的一方获得救济的机会，同时也能够惩罚有过错的一方。但是为什么现在受到冷
落？为什么这个目的没有实现？恐怕从实践当中的情况来看，最大的障碍就在于举证困难。关于重婚、有配偶者与他人同居这样的行为重婚一般都不会是法律上重婚，也就是说有配偶的人不会再和第三人登记结婚，更多的重婚是以一种非常隐蔽的状态存在的，以夫妻名义共同生活，一种事实上的重婚，对外他未必承认，甚至可能他都生了孩子了，也可能它并不一定就是构成事实上的重婚，它只是婚外同居关系。所以事实上的重婚还有婚外同居，在行为的认定上，取证是非常困难的，因它都是很隐蔽，当然不会在家里面进行，他都是到对方家， 到第三者家里去，或者在外头另外租房或者买房子。而且现代社会不是一个传统的社会了，现在社会人员流动都比较大，邻居们一个社区里面的人彼此关上门老死不相往来的不知道互相的情况，即使是重婚的，未必周围的邻居能够发现，或者说及时的举报，一般都是比较隐蔽的。所以举证非常困难。要举证的话，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要做出很多努力，成本很高，而且很多时候， 即使做出了大量的努力，也不一定能取得证据，或者说他取证的程序就是违法的，一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。
这个举证困难是一大难点，当然除了举证困难是一个实际的障碍之外，在理论上来说离婚损害赔偿它实际上还是一个过错主义离婚法的尾巴。那么过错主义离婚法，现在，在世界上有一种被抛弃被改造的这种趋势。在过去，很多外国法上的离婚都是有那样的过错主义离婚理由的规定的，一方犯有一些过错，那另一方基于对方的这些过错有权请求离婚。离婚是被看作对过错一方的惩罚和对无过错一方的支
持，就是支持你无过错一方请求离婚，那有过错一方就不能离婚，这个离婚在过去是有道德评价的功能的，有道德批判和道德惩罚的作用。
但是在当今世界，越来越多的国家离婚法判决离婚的理由都体现了破裂主义的精神，它不在考虑过错了，过错在其中已经没有什么意义了，法官判决的离婚只是对婚姻客观上已经破裂，婚姻已经"死亡" 的一种确认而已，不再追究离婚是由于什么原因导致的，过错在哪一方的，法官一般是不会追究的，所以这样的话离婚就变得比较容易了。那么这个离婚法就由过错主义离婚法走向了破裂主义离婚法，就是只要婚姻关系破裂，夫妻不能在一起共同生活了，那么就可以请求离婚了，法官也会判决离婚。这样的话离婚就变得完全没有道德批判和道德惩罚的功能，离婚只是对婚姻客观上已经死亡的一种确认。可能离婚案件的重点就由过去那种是否批准离婚，法官是否判决你离婚转向了离婚的时候怎么去分割财产，怎么去保护弱视一方的利益，怎么去很好的处理未来跟子女的关系，子女的抚养，教育，监护，探望交往处理这样的一些问题。
这样离婚法的这种改变，离婚法走向破裂主义离婚法它的主要原因对于外国法律改革来讲，他们废除了旧的离婚法主要是因为过错主义的离婚法它会导致这种法庭上的一种揭发、暴露隐私，法庭上的相互纠错，法庭上的唇枪舌战充满了战火硝烟的气氛。过错主义离婚法正是基于对这样的一种状态的一种回避，一种改造而出现的。因为（过错主义离婚法）法律上规定，离婚必须是基于要提出对方是有过错的， 离婚如果把它看作是对过错惩罚的话，那么一方就要拼命证明对方犯
有这种过错，而另一方会频频的抵赖，法庭上可能就会不惜颠倒黑白拼命的达到自己的目的。那么这样的话肯定就会暴露隐私，揭发隐私， 双方互相的争斗，互相的敌对作为取胜的一种，因为他要取胜就要挖掘隐私，暴露隐私，这样的一种法庭战斗的气氛是很不利于离婚以后双方在财产处理上的合作，在子女抚育方面的合作。而且更重要的是， 过错主义离婚法可能会导致对宪法的违背，它可能会使得人们的隐私权受到侵害。
所以过错主义离婚法现在在很多国家都被废除，都走向了破裂主义离婚法。但是离婚损害赔偿制度却被中国接受了，我们中国原来没有这个制度，是 2001 年《婚姻法》新增加的这个制度，这个制度慢慢可能在别的国家是被废除的，但是在中国却被建立起来了。所以它会受到冷落，它必然是，我认为这是必然的。因为它是违反一些法律的基本发展规律的，违反离婚法现在的发展趋势的。当然它还有实际困难就是举证困难，所以很难落实。
我的思路是，我认为不应该把夫妻间的侵权损害赔偿和离婚法绑在一起。我们可能换一种思路考虑这个制度可能会更好，比如说我们可以考虑取消这个离婚损害赔偿制度，把它改造为一种不和离婚捆绑在一起的，就在婚内你不离婚也可以请求按照侵权损害赔偿来处理， 在《侵权责任法》里来调整这个问题，通过侵权责任法来救济当事人。那么通过侵权法来救济当事人，可以更广泛的更彻底的保护受害者的权利。夫妻间的侵权损害它可以放在《侵权责任法》里面一并处理， 因为，在现代法制下，夫妻各自都是有独立的人格，为独立的权利主
体，应该认为夫妻之间可以发生侵权行为，和普通人之间陌生人之间的侵权行为，都可以同时放在《侵权责任法》里面来调整。利用《侵权责任法》来救济当事人，可以更广泛更彻底地保护受害者的权益。
同时我还认为，一个合理的离婚补偿制度可能比离婚损害赔偿制度会更有效的解决离婚时的财产清算方面的不公平问题，它可以更公平的保护弱势一方。夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收入能力下降和其他合理的婚姻投入，在离婚后予以补偿的法律制度。离婚补偿的主要目的在于，通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制，将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以合理分配，从而有效地抑制夫妻一方在自己获得利益后、支付报酬之前产生解除婚姻关系的动机。现在我们看到，尤其是男人他在功成名就的时候可能就抛弃了糟糠之妻，包二奶，婚外情的发生几率比较高一些。那么他应该付出一些代价，但是这个付出的代价不是通过《婚姻法》46 条离婚损害赔偿这个制度，而是通过离婚补偿制度让中途退出婚姻的一方付出一些代价，这是他应该付出的代价。因为另一方他在家庭当中贡献比较大，通过共同财产的分割又不足以评价家务劳动的价值，那么这时候在婚姻当中获益比较多的一方你退出婚姻那应该给另一方一些补偿，因为对方做家务比较多，她家务劳动付出应该得到这样的一种补偿，那么这样就实现了一种比较好的公平， 它会比现行《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度要好，它可以和 40 条、42 条规定的家务劳动补偿和离婚经济困难帮助这两套制度把它重新构造，重新来塑造中国的离婚补偿制度。
当然在法律没有修改之前我们司法实务当中，尽可能的要争取对离婚财产分割的一种公平处理，这是一个大目标，这是总得一个精神。不管怎么分割要符合《婚姻法》上的基本原则。《婚姻法》上具体的制度可能有漏洞，存在一些不足不合理，但是《婚姻法》的精神、基本的原则是要保护男女平等，要保护妇女儿童利益的，要保护弱者一方的利益的，要尊重家务劳动的价值，要合理的评估家务劳动的价值， 这是它总的精神。所以法官按照这种精神来判案是没有错的。
我发现现在有些案子当中，法官确实也这么考虑了，比如说离婚补偿的时候他考虑的这样的一些因素，我觉得就很好，一个是考虑是婚姻存续时间的长短；因为你做家务跟婚姻存续时间的长短有关的， 你的贡献大小。第二是婚姻存续期内一方对家庭做出的贡献，特别是为了另一方某种资格证书的获得、教育程度的提高等有助于其收入能力提高的活动而做出的贡献，例如女方在家抚育子女、辛勤操持家务， 甚至出外工作以维持家计等等；都应该给予恰当的评价和保护。第三是，夫妻一方为了另一方收入能力的提高而做出的自我发展上的牺牲， 例如对受教育机会、事业发展机会的放弃等等，这也属于一方为另一方作出的贡献，只是这种贡献更强调一方做出的影响其日后发展的特殊的牺牲。那么这些在离婚补偿的时候都应该考虑进去。
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